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高通全方位公关难阻60亿罚单

2015-02-10 16:01:46来源:优势财经作者:天天理财

  从本报记者多方了解的情况来看,高通的全方位高层公关攻势并未对处罚结果产生预期的实质性效果。而从中国《反垄断法》的条款来看,上述罚款金额意味着发改委是按照接近销售额10%的上限对高通进行罚款。

  经历了一年多的等待,中国对于美国芯片巨头高通的反垄断处罚结果公布,金额高达60.88亿元人民币。

  这一处罚结果于北京时间2月10日凌晨宣布,高通已发表了声明。

  接近监管机构人士对《第一财经日报》记者透露,在处罚方案中,除了巨额罚金,高通的核心商业模式一定要发生改变。在此前发改委公布的四个主要调查方向中,对高通产生最大影响,也是让其最为恐惧的,是改变以整机为计价标准收取专利费用的商业模式。

  从本报记者多方了解的情况来看,高通的全方位高层公关攻势并未对处罚结果产生预期的实质性效果。而从中国《反垄断法》的条款来看,上述罚款金额意味着发改委是按照接近销售额10%的上限对高通进行罚款。

  根据高通2014年财报显示,全球销售额为264.9亿美元,在中国(含香港)的销售额高达132亿美元,占比高达50%(2013年和2012年分别是49%和42%).

  “他们不缺钱,看的是未来”

  了解此案进展的专业人士分析,高通年报是以美国会计年度期间(即2013年10月至2014年9月)计算2014年度的销售额的,而在国家发改委此前处罚的罚款计算时,一般都是以中国会计年度(即2014年1月至12月),因此该销售额也会与高通年报所载有所区别。这是国家发改委最终计算出的罚款额与高通年报数据有所差异的原因。

  2013年11月25日,高通公司发表声明称,发改委已经启动了对公司的反垄断调查。到处罚结果公布,这其中经历了近15个月。《第一财经日报》记者从多位知情人士处获知,整个调查耗时如此之久的最主要原因即在于,高通并不愿意放弃原有的以整机为基础收取高额专利费等旧有商业模式。然而,“(国家)发改委此次务必要求修改高通的商业模式,没有任何变通的余地,除非高通想要退出中国市场。”

  “钱不是重点,你要看高通怕什么,他们不缺钱,看的是未来。”其中一位了解进展的人士对本报记者说。另一位核心人士则对本报记者表明,高通如果想用其它的合同细节来规避对其商业模式的改变,将面临新的调查。

  多位业内人士对本报记者透露,发改委在高通案中投入了前所未有的资源。这显示出这个开始进入自信执法期的部门,希望在全球树立模板。然而以高通案的复杂程度,任何一个技术上的处罚误差,都有可能带来对于这种权威的后期挑战。这也是此案必须慎之又慎,且迟迟未能披露结果的另一个重要原因。

  去年以来,中国官方多次强调,在中国的反垄断法面前,所有企业一律平等,不存在“排外”或选择性执法的情况,官方数据显示,反垄断调查所涉及的企业,外国企业只占10%

  新华社曾发文称,此轮“中招”的跨国企业在行业垄断操纵市场方面均有据可查,属于明知故犯、屡罚屡犯。一些知名企业更是欧美反垄断当局打击的常客,均吃过海外反垄断机构巨额罚单,其中就点明高通。

  谈判对决的筹码

  如何向高通开出罚单,从技术角度说,首先是个复杂的难题。

  《第一财经日报》从多位接近谈判进展的各方人士处还原的过程是,在后期的处罚方案谈判中,两个核心问题逐步成为一揽子谈判争议的焦点,也是双方谈判对决的筹码。

  一方面是,在罚款之外是否还要没收非法所得。另一方面,是否实质性地修改高通的商业模式。主要表现在,是否以整机为基数收取专利费的盈利模式,是否取消反向授权的模式等。

  所谓“反向授权”,指高通公司为了避免与其签订专利许可的下游厂商陷入过多专利诉讼的办法,比如A手机厂商用高通的芯片,就得把他们自己拥有的专利无偿反向许可给高通,高通的芯片卖给其他家手机生产商B时,B就不用再向原手机厂商支付专利费了,A也不能去法院告B侵权。

  高通被不少企业诟病的另一点在于其收费方式。据本报此前报道,手机制造商如果使用了高通芯片,得付芯片的钱和专利费,设备商建基站的芯片如果使用了高通专利,得付专利费,而对于中国移动这种通信运营商而言,由于不仅采购定制机,也要采购华为、中兴等设备商的设备,那就意味着,不得不间接付出两份专利费用。

  更被业内人士所不平的是,高通的专利费收取,是按照整机售价来收取,而通行专利费收取方式,则以涉及专利部分作为计算比例的基数。加上过高的专利许可费,高通模式被业内人士描述为“流氓行为”,高通本质上更像是一个依靠专利权收费盈利的公司。

  整机售价收费是什么概念?业内人士打了一个比方:比如你发明了一种电灯的照明方法,电灯的生产厂商如果用了这个专利,生产了电灯,根据谈判结果,将营业额的3%~5%作为专利费补偿给你。如果你的专利是关于灯泡的,那么卖灯泡的时候才会给你付钱,也就是灯泡售价的3%~5%。但是,灯泡外面有很漂亮的底座,最终整个灯需要100元,按照高通的方式,是按照100元的整灯基数来收取专利费。

  联合国贸发会竞争和消费者保护处法律专家徐明妍对本报记者分析说,从过去此类谈判模式来看,发改委和企业谈判,不是一项项地谈,而是一揽子谈,包括商业模式。因此,没收违法所得与改变商业模式,正是谈判对决的筹码。

  没有变通余地,高通除非想退出中国

  如何计算非法所得是中国法律的模糊地带,涉及到复杂的计算。徐明妍评论说,总体来说,发改委还是有一定的自由裁量权。

  根据《反垄断法》的规定,若经营者违反规定达成并实施垄断协议的,可以没收违法所得,并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款。非法所得,简单地说,就是一旦认定相关行为违法,那么前面几年因该行为所获利益就是非法所得。

  虽然此前《价格法》的罚款的基础是违法所得,但在反垄断案例中,由于操作的难度较大,实际判罚的案例极少。目前唯一的判罚案例,便是2011年11月,国家发改委,对山东两家医药公司“非法控制复方利血平原料药,哄抬价格、牟取暴利”的行为开出的罚单中,包含对两家公司的没收违法所得。

  英国格拉斯哥大学反垄断法博士、英国鸿鹄律师事务所合伙人周照峰对本报记者分析说,以上案例中,计算违法所得相对较为容易。因为,哄抬后的价格减去原有价格,便能计算出违法所得规模。但是对于高通公司这样复杂的商业模式,如果要计算违法所得,首先得从高通的利润中,甄别出哪些部分属于违法所得,哪些部分属于合法所得。过程将会非常复杂。因此,在欧盟的反垄断执法过程中,一般就是按照上一年的销售额比例来计算,执行较为便利。

  但从《第一财经日报》记者了解的状况来看,不论是高通内部人士,还是接近谈判的人士都透露,高通决不愿意改变目前赖以生存的芯片+整机专利费率商业模式。

  在《第一财经日报》看到的一份名为文件中,发改委对涉嫌滥用在无线标准必要许可专利许可市场和无线通信终端基带芯片(又称“基带芯片”市场)方面的市场支配地位,实施价格垄断等行为进行了调查。

  2014年11月29日, 发改委召集了所有相关企业和业界人士约50余人,讨论这个上述文件修改稿的文本细节。这场目前涉及高通案规模最大的内部讨论会,也是一次涉及相关利益企业公开发表意见的机会。

  前述了解事件进展并不愿意透露姓名的人士对本报记者说,发改委此次务必要求实质性修改高通的商业模式,没有任何变通的余地,除非高通想要退出中国市场。

  高通公关攻势失效

  去年12月26日,国家发改委在网站上通报了有关高通“反垄断案”最后的进展,通报很简单,只有寥寥两段,但信息量并不容小觑。

  发改委上述通报说,反垄断局局长许昆林与高通就最终处理方案交换意见,而此前的12月5日,高通总裁德里克?阿伯利(Derek Aberle)第7次率队拜访国家发改委交换意见,结果则是:“许昆林局长表示,将尽快形成最终处理方案,按法定程序推进案件的处理。”

  而自去年10月以来,除了7次拜访发改委,高通团队还做了什么?答案是出入于中国高层领导出席的各种会议场合。

  去年11月中旬,高通全球首席执行官史蒂夫?莫伦科夫(Steve Mollenkopf)作为美国企业代表出席APEC工商领导人峰会,11月20日,高通董事长保罗?雅各布(Paul E. Jacobs)在杭州乌镇参加了世界互联网大会。

  但从《第一财经日报》记者多方了解的情况综合来看,高通的全方位高层公关攻势并未对处罚结果产生预期的实质性效果。

  前述了解进展的人士透露,包括美国总统奥巴马、副总统拜登,财政部长、中国美国商会,都在各个多双边场合对本案进展进行了施压。随着案件的发酵,案件确实已经进入中美经贸深层博弈的范畴。于2014年12月26日公布的,第25届中美商贸联委会联合成果清单中,就涉及到较大篇幅关于中方在竞争法执法和“标准中的专利”领域的澄清和保证。

  “也不必高估这种影响。”上述人士说。“因为这个案子背后还有相当多高通本土的竞争对手在推动,这些对手的游说能力与影响力不在高通之下,也乐见高通被罚。”

  此外,高通还密切接触了行业主管部委。比如去年10月22日,阿伯利受到工信部主管集成电路的副部长杨学山的会见。据公开资料,杨学山表示,希望高通能从更高、更全面和更长远角度出发,采取切实措施降低专利费用,实现行业可持续发展,使更多消费者受益。

  除了高通团队在奔波,据接近工信部的人士对本报记者透露,高通竞争对手也在另一个维度上行动——英特尔(Intel)等公司正在积极地与中国政府在相关领域布局合作。而“反垄断”案发生后,此前包括高通在内的外企赞助相关会议等形式的沟通与合作,也几乎不再主动。

  “高通这么做,可能是出于一个更为谨慎的考虑吧。”上述人士说。

  逐步软化的高通

  高通对专利费收取的态度也在软化。去年中后期,高通陆续宣布,暂免收取TD-LTE三模专利费。从2014年12月1日起,高通芯片在1299元及以下CDMA终端上将实现与UMTS终端同价,大致相当于每个芯片降价4美元。

  “芯片价格并不高,这是相当大的降价幅度了,应该有被‘反垄断’的原因。”一位中国移动技术部门负责人对本报记者分析说,“也不排除是为了应对联发科等公司进入CDMA2000市场而做出的姿态。”

  数位通信及手机行业内人士对此举评论为“象征性”的,因为随着4G市场的全面铺开,TD-LTE三模芯片只会在低端市场,较小范围内使用,大的主流厂商已大多已经采用诸如“五模十频”的进阶版芯片。

  此外, 高通于2014年7月表示,中国芯片代工厂中芯国际将接订单生产高通的骁龙(Snapdragon)处理器。

  2月2日,中美反垄断部门似乎微妙地,就高通案达成了一致。

  当天,美国司法部(FTC)公布了给标准化组织IEEE(国际电子工程师协会)的一份法律意见,对于标准必要专利(SEP)与公平、合理、无歧视原则(FRAND)发表了最新观点。

  这份意见支持了若干点,包括SEP权利人不能去法院寻求使用禁令;限制以前那些不合理的反授权。而以上这些基本观点,正是发改委调查高通商业模式的主要判罚方向。

  前述了解进展的人士评论说,美国司法部的态度很明确,与发改委在高通案中的态度是相当一致。作为曾经对SEP持有者相当宽容的国家,美国也开始看到滥用SEP的弊端,并采取倾向于合理限制的态度。

  此前,本报曾独家报道,经过了三十年的高速发展,高通已经开始遭到全球集体抵制。在IEEE去年8月在北京召开的闭门会议上,高通遭遇集体反抗。会场上吵成了一锅粥,实施方Intel、 微软、中国的华为,与手持专利技术的诺基亚、高通博弈的结果是,标准化组织主张,要开始限制以高通为代表的标准必要专利权人的权利。即一般情况下,不允许专利权人针对标准必要专利去申请禁令。只有在许可费达不成一致起诉到法院,并且法院做出裁决之后拒不执行的情况,才允许申请禁令。

  罚单开出之后

  在发改委审慎做出判断的背后,是高通可能采取的行政复议和司法审查所带来的挑战。这也是目前本案仍然悬而未决的变数之一。

  虽然此前的案例中几乎没有企业动用这一过程来挑战发改委的判决,但接受本报记者采访的业内人士普遍认为,发改委在做出最后的处罚决定过程需要非常地审慎,必须充分地论证,以便应对高通的此种挑战。

  具体来说,发改委的处罚决定,只是一个行政处罚。如果被罚企业,也即高通不服,可以要求法院对它进行司法审查。在司法审查过程中,可以进行一审,如果不服上诉,进行二审终审的审查,即便发改委的行政处罚做出,这个案子还有一个很长时间的法律程序要走。

  此前,高通在日本和韩国遭遇反垄断机构的行政处罚之后,都走上了司法审查的路径。日本的法院至今并就高通案未走完全程。

  《第一财经日报》记者了解到,从法律程序上说,即便高通走上了行政诉讼的道路,发改委处罚的罚金依然要交。韩国之前就是如此。

  周照峰认为,作为一个年轻且渴望树立威望的反垄断执法机构,发改委肯定不希望看到自己的处罚决定被遭受处罚的企业提交到法院进行行政诉讼,接受司法审查。因此,发该委会在初步审查决定做出后会与处罚对象就处罚内容进行充分沟通。

  此外,随着其他经济体的反垄断机构的逐步调查,中国对本案的最终裁决还可能面临反垄断执法方法论输入影响。

  本报记者多方了解到,目前反垄断执法领域,国际上相关执法机构彼此之间的信息沟通非常顺畅,也充满着合纵连横的意味。一般一旦某个重大跨国公司的反垄断案件在某个国家顺利判罚结束,这个判决相关的办案细节,便会迅速传递到其它国家,以便形成联合围剿之势。

  高通公司已在去年11月公布财报时对外披露,美国联邦贸易委员会(FTC)已经对其专利许可业务展开调查,而欧盟则对其基带芯片组业务开展调查。虽然,两起新的调查只是“非常初步”和“处于信息收集阶段”。

  《第一财经日报》记者此前也从相关下游厂商那里了解到,在中国发改委调查之后,欧盟已经要求这些厂商配合初步调查,并提交了一些类似资料。

  徐明妍对本报记者指出,这也在一定程度上解释了,美国反垄断执法机构FTC为何在此时介入。除了美国是反垄断法的发源地,高通公司的行为若危害到了美国本土的消费者利益,也会被美国的反垄断执法机构调查。但与此同时,FTC就评估相同行为限制竞争效果所采用的实体性方法和处罚决定,也有可能影响中国的最终的判决。

  “比如微软的案子,欧洲也查,美国也查,但是美国采用合理分析原则,就可能会影响到其他国家的司法或行政检定方法。这便是反垄断执法方法论输入。”她说。

  徐明妍对本报记者解释说,反垄断的经济学原理之一是博弈论,除了企业之间的博弈,在全球价值链中体现出的产业利益和国家利益也是另一个维度上的博弈。

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